K faktickému ekonomickému postavení nezajištěného věřitele obchodní společnosti bez pohledávky za majetkovou podstatou úpadce, či pohledávky jí na roveň postavenou.
Věřitelé pohledávek bez zajištění při úpadku obchodní korporace pravidelně na konci insolvenčního řízení inkasují v lepším případě jednotky procent jistin svých pohledávek.
Důvody jsou v zásadě dva. První spočívá ve faktu, že kde v majetkové podstatě žádný majetek není, nedostane se ani na ty věřitele, kteří stojí na lepším místě ve frontě na aktiva dlužníka.
Druhý důvod, proč se u korporátní insolvence nedostane na nezajištěného věřitele bez pohledávky za majetkovou podstatou či jí na roveň postavené, spočívá ve skutečnosti, že jakmile nezajištěný věřitel „prostojí“ frontu k pomyslnému výkladnímu pultu aktiv, je prakticky ve stejné situaci jako věřitel v předchozím případě.
Často si věřitel insolventní korporace pokládá otázku: Jak je možné, že společnost, se kterou roky obchoduji, která měla několik desítek zaměstnanců, početný vozový park a sídlila v rozsáhlé nemovitosti, má (zdánlivě) ze dne na den jen ojetý vůz bývalého jednatele a padesát prázdných šanonů?
Absence schopnosti si sám odpovědět na tuto otázku nemusí pro věřitele automaticky znamenat nemožnost domoci se vyššího inkasa, jak rozvedu níže. Nejprve však považuji za vhodné alespoň ve zcela základním rozsahu vymezit a vysvětlit příklady, při kterých přichází na pořad práva uplatnění nároku proti statutárním zástupcům.
Ručení statutárního zástupce dlužící obchodní společnosti věřiteli této společnosti za škodu způsobenou v souvislosti s výkonem funkce
Jednání s péčí řádného hospodáře upravuje občanský zákoník, zák. č. 89/2012 Sb. (dále jen jako „NOZ“) v ust. § 159 odst. 1) kde stanoví, že: „Kdo přijme funkci člena voleného orgánu, zavazuje se, že ji bude vykonávat s nezbytnou loajalitou i s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Má se za to, že jedná nedbale, kdo není této péče řádného hospodáře schopen, ač to musel zjistit při přijetí funkce nebo při jejím výkonu, a nevyvodí z toho pro sebe důsledky.“
Zákon o obchodních korporacích, zák. č. 90/2012 Sb. (dále jen jako „ZOK“) v ust § 51 odst. 1) dále uvádí: „Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou.“
Dle ust. § 51 odst. 2) ZOK platí, že: „Člen statutárního orgánu kapitálové společnosti může požádat nejvyšší orgán obchodní korporace o udělení pokynu týkajícího se obchodního vedení; tím není dotčena jeho povinnost jednat s péčí řádného hospodáře.“
Dle ust. § 52 odst. 1) ZOK platí, že: „Při posouzení, zda člen orgánu jednal s péčí řádného hospodáře, se vždy přihlédne k péči, kterou by v obdobné situaci vynaložila jiná rozumně pečlivá osoba, byla-li by v postavení člena obdobného orgánu obchodní korporace.“
Dále platí dle ust. § 159 odst. 3) NOZ, že: Nenahradil-li člen voleného orgánu právnické osobě škodu, kterou jí způsobil porušením povinnosti při výkonu funkce, ačkoli byl povinen škodu nahradit, ručí věřiteli právnické osoby za její dluh v rozsahu, v jakém škodu nenahradil, pokud se věřitel plnění na právnické osobě nemůže domoci.
K vysvětlení podstaty a faktického fungování tohoto ustanovení cituji Komentář[1], který shrnuje, že: „Člen voleného orgánu (optikou tohoto příspěvku se jedná o statutárního zástupce obchodní společnosti) ručí za dluhy právnické osoby v rozsahu, v jakém právnické osobě způsobenou škodu nenahradil. Je přitom zřejmé, že nárok na náhradu škody vůči členovi právnické osoby musí být dán. Existence škodního nároku musí posoudit soud jako otázku předběžnou, a to v rámci řízení o žalobě věřitele (právnické osoby) vůči členovi voleného orgánu právnické osoby domáhající se úhrady svého dluhu za právnickou osobou z titulu ručení. Není tak nutné, aby právnická osoba skutečně zažalovala člena voleného orgánu právnické osoby na náhradu škody. V takovém případě by byla ochrana věřitelů v podstatě iluzorní. To ovšem neznamená, že by nebylo nutné v konkrétním řízení prokázat předpoklady odpovědnosti člena voleného orgánu k náhradě škody.“
Komentář[2] dále uvádí, že: Ustanovení § 159 odst. 3) dále neslouží jako právní prostředek k dosažení náhrady škody, která věřiteli vznikne tím, že člen voleného orgánu právnické osoby dopustí, aby na sebe právnická osoba vzala nový závazek v situaci, kdy již měla být splněna povinnost podat insolvenční návrh na majetek právnické osoby, popřípadě že tato povinnost nebyla řádně splněna a věřiteli se tak snížila míra uspokojení nároku věřitele v rámci prohlášení konkursu, než na kterou by dosáhl, kdyby byla povinnost podat návrh na prohlášení konkursu splněna včas. K tomu slouží jiný prostředek a to přímá odpovědnost členů statutárního orgánu věřitelům za škodu způsobenou porušením povinnosti podat insolvenční návrh ve smyslu ust. § 99 InsZ.
Vznik přímé odpovědnosti statutárních zástupců ve vztahu k věřitelům insolventní obchodní společnosti.
Insolvenční zákon, zák. č. 182/2006 Sb. v ustanovení § 98 odst. 1) uvádí, že: „Dlužník, který je právnickou osobou nebo fyzickou osobou - podnikatelem, je povinen podat insolvenční návrh bez zbytečného odkladu poté, co se dozvěděl nebo při náležité pečlivosti měl dozvědět o svém úpadku. Tuto povinnost má i tehdy, byl-li pravomocně zastaven výkon rozhodnutí prodejem jeho podniku nebo exekuce podle zvláštního právního předpisu proto, že cena majetku náležejícího k podniku nepřevyšuje výši závazků náležejících k podniku; to neplatí, má-li dlužník ještě jiný podnik.“
Dle ust. § 98 odst. 2) Insolvenčního zákona platí, že: „Povinnost podle odstavce 1 mají i zákonní zástupci dlužníka a jeho statutární orgán a likvidátor dlužníka, který je právnickou osobou v likvidaci. Je-li těchto osob více a jsou-li oprávněny jednat jménem dlužníka samostatně, má tuto povinnost každá z nich. Insolvenční návrh podávají jménem dlužníka.“
Dle ust. § 99 odst. 1) Insolvenčního zákona dále platí, že: Osoba, která v rozporu s ustanovením § 98 nepodala insolvenční návrh, odpovídá věřiteli za škodu nebo jinou újmu, kterou způsobí porušením této povinnosti.
Co se týče určení výše vymahatelné škody, stanoví ust. § 99 odst. 2) Insolvenčního zákona: „Škoda nebo jiná újma podle odstavce 1 spočívá v rozdílu mezi v insolvenčním řízení zjištěnou výší pohledávky přihlášené věřitelem k uspokojení a částkou, kterou věřitel v insolvenčním řízení na uspokojení této pohledávky obdržel.“
Dlužnický insolvenční návrh, tedy insolvenční návrh „sám na sebe“ by měl podat dlužník bez zbytečného otálení, bez ohledu na to, zda je fyzickou či právnickou osobou, jakmile zjistí, že je fakticky v úpadku, a to zejména ve formě platební neschopnosti (poněkud odlišná situace je předlužení, zejména předlužení u startupů, a to ve prospěch startupů).
Důvodem totiž je, že čím později je insolvenční návrh podán, tím dramatičtější úbytek majetku na straně dlužníka ke škodě věřitelů zpravidla mezitím nastal. Statutární zástupci často odkládají podání insolvenčního návrhu z řady důvodů, například nechtějí přijít o vlastní odměnu za výkon funkce, nebo mají za to, že se jim podaří faktický ekonomický stav společnosti v úpadku například ještě zvrátit. Ostatně, odvracet hrozící úpadek je jednou z imanentních povinností statutárního zástupce obchodní korporace.
Pro statutární zástupce navíc v souvislosti s nezvládnutým úpadkem vzniká povinnost vracet (korporaci) odměnu, kterou za poslední dva roky v souvislosti s výkonem jejich funkce obdrželi, když Zákon o obchodních korporacích v ust. §62 odst. 1) stanoví, že „Bylo-li v insolvenčním řízení zahájeném na návrh jiné osoby než dlužníka podle jiného právního předpisu soudem rozhodnuto, že obchodní korporace je v úpadku, vydají členové jejích orgánů, vyzve-li je k tomu insolvenční správce, prospěch získaný ze smlouvy o výkonu funkce, jakož i případný jiný prospěch, který od obchodní korporace obdrželi, a to za období 2 let zpět před právní mocí rozhodnutí o úpadku, pokud věděli nebo měli a mohli vědět, že je obchodní korporace v hrozícím úpadku podle jiného právního předpisu, a v rozporu s péčí řádného hospodáře neučinili za účelem jeho odvrácení vše potřebné a rozumně předpokládatelné.“
ZOK dále v ust. § 62 odst. 2) stanoví, že: „Není-li vydání podle odstavce 1 možné, nahradí členové orgánů získaný prospěch v penězích.“
Jak indikovat možné proběhlé protiprávní jednání statutárních zástupců, kterým vznikla společnosti škoda?
Pokud má věřitel obchodní společnosti pochybnosti, zda její statutární zástupci nezpůsobili škodu, za kterou by věřiteli ručili či přímo odpovídali podle zákonných ustanovení popsaných výše, lze obecně konstatovat, že se věřiteli obchodní korporace neuhrazením jeho pohledávky aktivují práva k výrazně širšímu „vhledu“ a ex post přezkumu faktických ekonomických a (proti)právních reálií uvnitř obchodní korporace a ve vztahu obchod ní korporace a statutárních zástupců navzájem.
Zde uvedené lze demonstrovat na praktickém příkladu emise korporátních dluhopisů u společnosti, která se následně stane insolventní a vygeneruje stovky věřitelů s pohledávkami po splatnosti. Ve chvíli, kdy emitent dluhopisu zastaví platby svých peněžitých dluhů vyplývajících z dluhopisu, má (nejen) vlastník dluhopisu právo ověřovat, ať už (například) v civilním řízení sporném o vymožení pohledávek některého shora popsaného typu nebo jako poškozený v řízení trestním, v rozsahu stanovém zákonem, jak společnost hospodařila před emisí dluhopisů - zejména zda nebyla fakticky předlužená nebo v platební neschopnosti, jak jednali statutární zástupci emitenta při pojetí úmyslu emise dluhopisů, přípravy a realizace emise, při prodeji dluhopisů. V rámci zde uvedeného lze zejména prověřovat, zda nebyli budoucí věřitelé uvádění v omyl ohledně právní povahy investičního nástroje, ekonomického stavu společnosti (tj. například stav bankovních účtů, vlastní pohledávky za jinými osobami) smysluplnosti a rentability podnikatelského záměru, atp..
Následně může věřitel prověřovat, jak jednala společnost po emisi dluhopisů - zda například nedošlo ke skokovému zvýšení odměn členů představenstva, zda společnost nezačala poskytovat bez jakéhokoli zajištění různá plnění (typicky zápůjčky) offshore společnostem s nedohledatelnými vlastníky za nedůvodně nízké úroky, zda společnost bezdůvodně neuznala dluhy vůči třetím osobám či zda se například těsně před zahájením insolvenčního řízení nestala společnost výstavcem směnky pro osoby, které ji přímo či zprostředkovaně ovládají.
Jaké mohou být základní indicie pro věřitele, že statutární zástupci společnosti způsobili spravované společnosti škodu při výkonu své funkce?
Komplexně posoudit, zda skutečně jednal statutární zástupce společnosti protiprávně, zda v přímé příčinné souvislosti s tímto jednáním vznikla společnosti škoda a zda je takové jednání „pouze“ běžným soukromoprávním deliktem a je tedy na místě použít prostředky civilního práva či přesáhlo do sféry trestního práva, je často u sofistikovanějších případů relativně obtížné. Výrazně obtížnější však bývá ještě ex ante učinit fundované ekonomicko - právně smysluplné rozhodnutí, zda pohledávku za statutárem vymáhat či nikoliv a to nejen ve smyslu, zda bude výsledkem vymáhání vyhovující soudní rozhodnutí, ale také, zda podle tohoto rozhodnutí bude fakticky vůbec něco zaplaceno. Důvodem tohoto stavu je fakt rozsáhlé informační asymetrie ex ante mezi statutárním zástupcem dlužníka a věřitelem společnosti, a dále zájem statutárního zástupce tuto asymetrii v čase nezmenšovat.
Nicméně v případě kdy je prohlášen úpadek společnosti nebo společnost zastavila platby, existuje několik indicií, které mohou věřiteli naznačovat, že za zde uvedeným stavem se mohou skrývat, alespoň částečně, faktická protiprávní jednání jejichž bližší rozkrytí povede ke zjištění protiprávního jednání na straně statutárních zástupců.
Níže uvedený seznam předkládám na základě praktických zkušeností z již uzavřených případů zastupování:
- Absence účetnictví a klíčových smluvních dokumentů společnosti + neprovedená rekonstrukce účetnictví.
- Kterýkoliv ze statutárních zástupců převedl veškeré své nemovitosti, podíly v obchodních společnostech, či jiný majetek těsně před / po zahájení korporátní insolvence na osobu blízkou, nebo je prodal.
- Zápočty pohledávek těsně před insolvencí, které „vyčistily“ pohledávky insolventní korporace.
- Policie zahájila trestní řízení proti statutárnímu zástupci nebo společnosti těsně před zahájením insolvenčního řízení nebo v souvislosti se zjištěním úpadku.
-
- Byl zajištěn postupem podle trestního řádu pro účely trestního řízení majetek společnosti nebo některého ze statutárních zástupců.
- Došlo v době několika málo měsíců (týdnů, dnů) před podáním insolvenčního návrhu k zásadní změně v obsazení statutárních zástupců společnosti zcela neznámými, nebo zjevně nedůvěryhodnými osobami (členství v desítkách obchodních korporací, bydliště mimo EU, apod.).
- Statutární zástupci nedůvodně nekomunikují s insolvenčním správcem nebo soudem.
- V době pro přihlašování pohledávek se objeví věřitel s nejistou nebo skrytou vlastnickou strukturou, který je deklarovaným vlastníkem pohledávky, která je způsobilá zapříčinit tzv. „únos věřitelské schůze“, tj. jedná se o pohledávku natolik vysokou, že věřitelé ostatních pohledávek fakticky nemají možnost nic na věřitelské schůzi prosadit.
Shora uvedené indicie následně mohou být o další úroveň detailněji prověřeny advokátem, daňovým poradcem, auditorem nebo kvalifikovanějším účetním. Klíčové je zmírnit rozsah informační asymetrie mezi věřitelem a statutárním zástupcem, a to v promlčecích hmotněprávních lhůtách a propadných procesních lhůtách. Především však rychleji, než se stane statutární zástupce deklaratorně nemajetným, ledaže by byli již statutární zástupci sami v úpadku. Bohužel insolvence obchodní korporace a po ní (s ní) insolvence jednatele není zcela ojedinělým jevem, častým důvodem jsou například jednatelem společnosti avalované zajišťovací směnky, jejichž výstavcem je korporace, již smluvní ručení jednatele za dluhy korporace, apod., typicky při provozních úvěrech, kde banka žádá i tento typ zajištění.
I tak lze ale například minimálně prověřit převody nemovitého majetku v uplynulých 2 – 5 letech, a v odůvodněných případech podat trestní oznámení. Náklady jsou zde (pravidelněji) výrazně nižší než při vedení sporného řízení.
Závěr a doporučení.
Je nutno zdůraznit, že zvládnutý úpadek není trestným činem a neměl by ani být způsobilý zapříčinit vznik nároku na náhradu škody proti statutárnímu zástupci. Bankroty zkrátka k ekonomice patří a pokud by právní rámec neumožňoval beztrestně projít úpadkem, výrazně by to ovlivnilo zájem o podnikání. Co zakládá odpovědnost statutárních zástupců je vznik škody a prvek protiprávnosti v příčinné souvislosti s jejich jednáním.
Lze také podotknout, že Nejvyšší soud České republiky již judikoval, že případným nevymáháním pohledávky, kterou má obchodní společnost za dlužníkem, může statutární zástupce sám porušit povinnost jednat při správě korporace s péčí řádného hospodáře. Lze si celkem logicky představit situaci, kdy by takovou pohledávkou mohla být právě pohledávka o zaplacení náhrady škody proti statutárnímu zástupci obchodní společnosti, který buďto společnosti - dlužníkovi způsobil škodu jednáním v rozporu s péčí řádného hospodáře, nebo způsobil škodu věřiteli, včasným nepodáním dlužnického insolvenčního návrhu.